Reconnaissance de la parallel debt

Sous le double effet de la mondialisation et de la financiarisation du droit, la théorie générale de l'obligation telle qu'on la connaît dans les pays de droit civil, et en particulier en France, se trouve confrontée à des pratiques à ce point nouvelles et éloignées de nos référents habituels qu'elle semble souterrainement agitée par de profonds changements de paradigmes.

Récemment, la prolifération des dérivés de crédit, a ainsi conduit praticiens et chercheurs, sur fond de difficultés des entreprises, à ne plus toujours considérer la face active de obligation - à savoir la créance - de façon unitaire, mais comme étant elle-même la composante de deux faces différentes. L'une juridique : la titularité du droit. La créance apparaît alors comme un bien qu'il est bon d'avoir dans son patrimoine ; la situation de créancier est enviable. L'autre économique : l'exposition à la dette, au risque d'insolvabilité du débiteur. Sous cet angle, la créance n'est que risque ; il vaut mieux la sortir du bilan ou, à tout le moins, des ratios prudentiels mesurant le degré d'engagement par rapport aux fonds propres.

Cette double approche, dira-t-on, est inhérente à la créance depuis que le droit des obligations existe. Il n'empêche. On sait désormais qu'avec la taille de l'entreprise et le montant de ses dettes s'accroît la complexité des techniques financières utilisées par ses créanciers à titre de protection. Certaines de ces techniques reposent sur l'utilisation de dérivés de crédit, à l'image des credit default swaps (CDS) qui sont des contrats financiers « servant au transfert du risque de crédit » (art. D. 211-1, A, 5°, c. mon. fin.), par lesquels le créancier, sans se séparer juridiquement de sa créance, achète une protection contre le risque d'insolvabilité du débiteur en cas de survenance d'un événement de crédit. Ces CDS créent une véritable dissociation entre la titularité de la créance et l'exposition économique à la dette qui est transférée sur un tiers (généralement un autre établissement de crédit ou un fonds). Le résultat est que celui qui demeure juridiquement créancier et, le cas échéant, en revendique tous les attributs (notamment lorsqu'il s'agit de restructurer la dette ou de participer aux comités de créanciers dans le cadre d'une procédure de sauvegarde) peut néanmoins, parce qu'il n'est plus exposé au risque d'insolvabilité du débiteur, adopter des comportements qui tranchent de ceux d'un créancier habituel, car dictés par le souci de préserver ou déclencher sa protection, voire de ménager les droits à venir de sa contrepartie. Une contrepartie qui, en cas de dénouement physique du CDS, c'est-à-dire de livraison par l'acheteur de protection de la créance sous-jacente, pourra faire irruption dans le paysage en se présentant soudain comme le seul et vrai créancier.

Ce même jeu du vrai et du faux, de la dissociation entre le juridique et l'économique composant normalement toute créance, se retrouve dans la technique de la dette parallèle, sur laquelle la Cour de cassation vient de rendre un important arrêt.

Expliquons-en le mécanisme.

En pratique, il se peut que la pluralité de créanciers qu'induisent certaines opérations (crédits syndiqués, emprunts obligataires) rende indispensable la désignation d'une personne, appelée agent des sûretés, qui se voit chargée de la constitution, l'inscription, la gestion et la réalisation des garanties pour le compte de tous les créanciers d'origine voire de tous ceux qui, dans le futur, viendraient à acquérir cette qualité. Depuis la réforme du droit des sûretés, une solution de droit français est donnée par l'article 2328-1 du code civil. Elle reste néanmoins très limitée et imparfaite, dans la mesure notamment où elle ne vise que les sûretés réelles (V. J.-F. Adelle, L'agent des sûretés en droit français : pour une clarification des régimes de l'article 2328-1 du Code civil et de la fiducie de sûretés, RD banc. fin. sept. 2010. étude 20). Or un agent des sûretés peut avoir à gérer des sûretés de différente nature, réelle et personnelle, de droit français ou étranger ; et tout cela, éventuellement, sans être lui-même créancier (ce qui empêche le recours à la solidarité active, par ailleurs dangereuse) et pour le compte d'une multitude de bénéficiaires dont certains ne sont pas encore connus (ce qui rend difficile le recours au mandat). En droit anglais ou américain, ces contraintes peuvent être résolues en remettant l'ensemble des sûretés entre les mains d'un security trustee qui en devient le bénéficiaire sans être juridiquement titulaire de la créance (il y a alors une dissociation entre la créance et ses accessoires). Mais dans les pays où cela n'est pas possible, ou du moins juridiquement hasardeux, l'idée a été imaginée de doubler l'ensemble des rapports juridiques existant entre le débiteur et ses créanciers d'une dette parallèle (parallel debt) par laquelle le débiteur s'engage directement à l'égard de l'agent des sûretés à lui payer un montant égal à celui qu'il doit aux créanciers au titre de l'opération principale. Ne correspondant à aucune réalité économique et n'ayant pas d'autre raison d'être que la commodité juridique qu'elle procure, cette dette parallèle n'est créée que pour rendre l'agent des sûretés personnellement créancier de l'ensemble des sommes prêtées au débiteur. Elle lui permet de gérer de façon unifiée et simplifiée toutes les sûretés venant en garantie de ces sommes. Et ceci, bien entendu, sans que le débiteur ne soit exposé à un risque de double paiement. En effet, il est prévu que toute somme versée entre les mains de l'agent des sûretés s'impute sur le montant total de la dette : chaque créancier prend l'engagement de ne pas recouvrer sa créance propre si l'agent met en oeuvre des poursuites. De son côté, l'agent des sûretés s'engage à reverser aux différents créanciers toutes sommes qu'il viendrait à recevoir : il ne les conserve qu'à titre fiduciaire.

Miroir abstrait de la dette originaire, dont elle n'est que le reflet artificiel, cette dette parallèle est-elle contraire aux valeurs essentielles du droit français ? Dans la présente affaire, connue sous le nom de Belvédère, les auteurs du pourvoi l'affirmaient. D'après eux, la loi de l'Etat de New York, à laquelle les parties avaient ici choisi de soumettre le contrat instituant une telle dette parallèle, devait être écartée comme contraire à l'ordre public interne et - ajoutaient-ils - international, selon lequel l'obligation sans cause ne peut avoir aucun effet. Autrement dit, ces demandeurs en cassation essayaient, sous couvert d'exception d'ordre public, d'imposer à une créance régie par une loi étrangère le test de validité très franco-français qui consiste à rechercher l'existence d'une cause. La Cour de cassation ne les a pas suivis. Elle rejette le moyen en affirmant que « la conception de la cause des obligations contractuelles retenue par le droit français n'est pas, dans tous ses aspects, d'ordre public international ».

Une telle solution appelle l'approbation. Il ne serait guère admissible, en effet, qu'à l'heure où elle paraît chez nous de plus en plus encombrante, la théorie de la cause soit utilisée pour faire obstacle à l'application d'un droit étranger librement choisi en l'absence de fraude et pour compromettre la reconnaissance en France de mécanismes efficaces et sensés, forgés au fil des années par la pratique internationale des affaires.

Sur le plan du droit interne la validité de la dette parallèle reste ouverte. Peut-on admettre qu'une dette et, de surcroît, une dette bien réelle (car la parallel debt est tout sauf fictive) ne repose sur aucun rapport économique tangible (l'agent des sûretés n'a rien prêté au débiteur) et n'existe que pour la seule commodité juridique qu'elle procure ? Est-il concevable que la créance se dédouble au point que le débiteur ait, d'un côté, un créancier économiquement exposé à la dette (les prêteurs) et, d'un autre, un créancier purement juridique (l'agent des sûretés), lequel jouira notamment en cas de procédure collective de toutes les prérogatives accordées aux autres créanciers ? Prenons le pari que oui et qu'une telle dette, s'il le fallait, pourrait passer avec succès le test de la cause. De fait, il faudrait avoir « une conception très étriquée de la cause » (V. supra, n° 1) pour considérer que l'engagement parallèle du débiteur envers l'agent des sûretés, fût-il abstrait et uniquement motivé par un souci d'efficacité juridique, ne correspond à aucune contrepartie. A l'évidence, cette contrepartie pourrait être trouvée dans l'opération globale de financement, dans l'idée que le débiteur a intérêt à ce que ses multiples créanciers puissent disposer de sûretés gérés de façon unitaire et efficace.

Mais faut-il encore raisonner sur le terrain de la cause ? Ainsi qu'on l'a déjà observé pour d'autres techniques contractuelles (V. RTD. civ. 2009. 525), la dette parallèle est issue d'une pratique désormais mondialisée, dans laquelle les engagements se lisent d'abord pour ce qu'ils sont - à savoir des engagements - et non avec l'idée de les faire rentrer sous la coupe souvent déformante des concepts juridiques nationaux. Cette pratique tire sa force et sa légitimité de ce qu'elle constitue, précisément, une pratique. Faisons confiance au droit français pour parvenir, derrière ses réticences affichées et ses archaïsmes apparents, à lui fournir un cadre accueillant et sûr.