Nom, changement volontaire et filiation : incohérences et contradictions

On pourra s'étonner que la Cour de cassation ne juge pas utile de publier certains refus de renvoi au Conseil constitutionnel, à moins de lui prêter quelques arrière-pensées. En même temps on regrettera que la formulation des questions soit aussi sommaire et même parfois obscure ce qui impliquera, à l'avenir, une attention plus soutenue des avocats.

Il s'agissait ici d'une question, déjà maintes fois abordée, qui résulte de la brouillonne réforme du nom en 2002 et 2003, puis du replâtrage de 2005, conduisant à exclure toute intervention du juge pour modifier le nom de l'enfant en cas de désaccord des parents (V. la critique solide de M. Massip, in Le nouveau droit de la filiation, Defrénois, 2006, n° 74) (RTD. civ. 2007. 307 et 752) et le report possible de ces demandes sur la procédure de changement de nom volontaire (ex Germinal) modifiée, quant à elle en 1993 (V. déjà, RTD. civ. 2010. 297 et ci-après).

On sait que, effet pervers assez extraordinaire, les couples séparés n'ont plus, en cas de désaccord des parents, la possibilité de modifier le nom de l'enfant en fonction de son nouveau cadre de vie mais ne peuvent s'en remettre qu'à leur accord, par hypothèse exclu en l'espèce. L'idéologie ridicule, iréniste et naïve de l'accord à tout prix et de l'unification de toutes les situations a fait fi des réalités.

La question est juridiquement simple et n'aurait jamais dû se poser si notre législateur n'avait fait n'importe quoi en matière de nom.

Quand l'enfant porte, à sa naissance, pour des raisons qui tiennent à la déclaration à l'état civil, un ou deux noms de ses parents, la séparation ou le simple désaccord ultérieur de ceux-ci ne peut plus permettre de changement que par accord. Le parent qui estime que l'enfant n'a plus de rapport avec l'autre (situation fort bien connue antérieurement) n'a plus de moyen de saisir le juge civil. Très logiquement, et les questions des notaires sont nombreuses sur ce point, il cherche alors du côté du changement volontaire de nom par demande de l'un des parents (ex loi de Germinal). Mais, outre que cette demande suppose normalement l'accord des deux parents, s'ils exercent en commun l'autorité parentale, la procédure n'a rien à voir avec le cas envisagé. Même si l'on admet que l'on est, depuis 1993, loin des conditions de la loi de Germinal exigeant des noms ridicules ou odieux, la référence à l'intérêt légitime du texte modifié laisse dubitatif. Ce n'est point ici l'intérêt du porteur du nom qui est en cause mais un vrai contentieux entre les parents que, par l'impéritie du droit français, on est dans l'incapacité de traiter.

On ne s'étonnera donc point que la question ait été posée d'une transmission au Conseil, lequel, en passant, nous paraît largement occupé à traiter de questions de droit privé (ce qui pourrait conduire à réfléchir à sa composition ?).

Que pouvait faire la Cour de cassation ? Elle ne transmet pas, d'abord parce que le refus de changement par décret est susceptible d'opposition et de recours, ce qui laisse intacts les principes généraux, ensuite parce que l'abrogation rétroactive, par l'ordonnance de 2005, de l'article 334-3 qui permettait la saisine du JAF en cas de désaccord, a été justifiée par « un motif d'intérêt général en rapport avec l'objet de la loi : assurer l'égalité de statut entre les enfants ».

Ce dernier argument est particulièrement contestable. L'égalité de statut assuré par l'ordonnance se limitait à l'établissement et à la contestation de la filiation, les conséquences quant au nom ont été simplement calquées mutatis mutandis dans des conditions découlant du désordre antérieur régnant en matière de nom. Aussi bien, en matière d'exercice de l'autorité parentale et d'intervention du JAF, personne n'a jamais prétendu qu'en cas de désaccord des parents celui-ci ne pourrait jamais être saisi. La Cour de cassation aurait dû constater que le vice résultait des lois de 2002 et 2003 et que le fait d'exclure le recours à un juge en cas de désaccord des parents n'a rien à voir avec l'égalité des enfants. Elle s'est ainsi trompée de texte.

En allant plus loin, le refus d'un recours judiciaire pourrait sans doute justifier une critique devant la Cour EDH au titre du droit au juge. Dans cette perspective c'est l'ensemble de l'octroi du nom de l'enfant par les parents qui devrait être revu, enfants nés en mariage ou enfants nés hors mariage et c'est par la possibilité d'un changement judiciaire que serait assurée, là, l'égalité des statuts. En attendant c'est la loi de Germinal relookée qui fait office de factotum de nos erreurs passées.

Pour le second arrêt, là aussi non publié (!), c'est un autre aspect de la même question qui était en cause. On sait que, quand la demande de changement de nom est présentée au nom d'un mineur, certaines hésitations s'étaient fait jour quant à la nécessité d'un accord des deux parents (RTD. civ. 2005. 753 et, pour le nom d'usage, RTD. civ. 2009. 294). Pour couper court à ces hésitations l'article 2 (7°) du décret du 20 janvier 1994 a été modifié par le décret du 28 décembre 2005 (art. 84) qui prévoit la saisine du juge des tutelles lorsque la demande n'est pas présentée par les deux parents exerçant en commun l'autorité parentale. On notera, en passant, l'incohérence de tout cela puisqu'ici le désaccord des parents donne ouverture à un recours judiciaire ! En l'espèce la mère se plaignait de ce que le juge des tutelles avait refusé son accord et que, sur recours, le tribunal ne l'avait pas non plus accordé. Non sans subtilité elle soutenait que le changement par décret supposant un intérêt légitime, celui-ci doit être apprécié par le Garde des Sceaux, auteur du décret, et que donc le tribunal avait outrepassé ses pouvoirs.

La Cour de cassation n'est pas de cet avis et à juste titre selon nous. Le juge des tutelles arbitre entre les justifications des parents et, une fois cet arbitrage exercé au niveau de la recevabilité, le ministre et les juridictions administratives arbitrent au niveau de l'intérêt légitime exigé par l'article 61 du code civil.

On peinerait à trouver une quelconque logique dans tout ce fatras de géologie législative (V. infra n° 3). Le droit du nom et du prénom doit être repris, dans son ensemble, sous peine de condamnation de la France pour incohérence. Si l'on recherche les responsables on pourra les trouver.