L'audition et la liberté de l'enfant : assistance éducative et filiation

La participation de l'enfant aux décisions le concernant est une belle idée mais qui se heurte souvent à des obstacles de fait et de droit. On rappellera que la première difficulté est de définir ce qu'on entend par procédure le concernant (art. 388-1 c. civ.), la seconde est, conformément à la loi, d'apprécier la condition de discernement et la troisième d'apprécier son intérêt, toutes conditions posées par le texte (sans compter la définition de ce qu'on entend par « audition », RTD. civ. 2011. 757). Passé le tintamarre généré par de purs problèmes de sources où l'enfant a été souvent l'otage d'un débat normatif qui le dépassait largement, on en revient peu à peu au concret. La difficulté se double quand on considère l'article suivant qui prévoit cette fois une représentation autonome de l'enfant en justice quand son intérêt apparaît en opposition avec celui de ses représentants légaux (art. 388-2 c. civ.) (sur l'ensemble, Ph. Bonfils et A. Gouttenoire, op. cit. n° 1062 s.). L'intérêt de la présente décision est de combiner à peu près toutes ces difficultés et de concerner, non point la séparation des parents, cas le plus fréquent, mais une procédure d'assistance éducative dans laquelle on retrouve les conditions générales de la représentation du mineur (art. 1182, al. 2 et 3, c. pr. civ.).

Les trois fils d'un M. X... dont un âgé de dix ans ont été placés auprès du service de l'aide sociale à l'enfance, le père disposant d'un large droit de visite et d'hébergement. Les époux Y..., oncle et tante du père interviennent alors volontairement devant le juge des enfants pour obtenir, comme tiers dignes de confiance, la garde du dernier enfant, Nicolas, alors âgé d'une dizaine d'années, demande rejetée mais avec l'organisation de visites médiatisées. Par décision du 31 décembre 2009, le juge des enfants accueille l'intervention volontaire des époux Y... et celle de Mme Z... compagne du père, désigne, à la demande de l'enfant, un M. A... pour le représenter, tout en maintenant l'administration ad hoc d'une association et le placement de Nicolas.

Le 21 septembre 2010, le mineur Nicolas, représenté par l'association est admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle et un avocat est désigné. On était alors dans un pur conflit entre deux désignations d'avocats, l'un par l'enfant lui-même et qui était aussi l'avocat du père, l'autre au titre de l'aide juridictionnelle sollicité par son administrateur ad hoc. Il était reproché à la cour d'appel d'avoir exclu l'avocat désigné par l'enfant.

Il s'agissait donc de savoir si le choix de l'enfant devait prédominer et, plus simplement, si l'on pouvait considérer qu'il avait un discernement suffisant pour opérer ce choix, condition exigée par tous les textes. Il est intéressant de noter que la Cour de cassation, pour rejeter le pourvoi, s'appuie sur les déclarations de l'enfant pour exclure ce discernement. Par l'intermédiaire de son administrateur ad hoc et devant le juge des enfants, il avait exprimé la volonté de rester placé, alors que, par l'intermédiaire de l'avocat choisi il demandait au contraire d'aller vivre chez les époux Y... La cour « constatant sur cet enfant très jeune l'existence de pressions le plaçant au centre de conflits d'intérêts ne lui laissant pas la possibilité de faire librement choix d'un avocat, a ainsi fait ressortir son absence de discernement ».

Nous voilà donc revenu à l'équation de base, car quoi qu'on en ait dit, la référence au discernement est une impasse et on se demandera si la fixation d'un seuil au dessus duquel les intérêts du mineur devraient impérativement être défendus de façon autonome n'aurait pas été plus rentable. Après tout, le seuil de treize ans, retenu dans bien d'autres textes, aurait pu servir à redistribuer les cas. Seulement cela ne pouvait satisfaire les partisans du droit « mou ».

L'arrêt de Rouen mérite mention en ce qu'il utilise l'audition de l'enfant dans un domaine assez inhabituel qui est l'établissement de la filiation par une action judiciaire. Dans ce cas, le prétendu père n'avait jamais répondu aux convocations visant à procéder à une expertise biologique, ce qui avait conduit le tribunal à rejeter la demande. La cour procède autrement en retenant des attestations « corroborées par les auditions des deux aînés qui affirment avoir toujours appelé l'intéressé « papa » ». Comme le note fort justement Mme Neirinck on utilise ainsi des éléments de possession d'état dans un contentieux qui concernait la preuve biologique. Il nous semble que la plus grande prudence devrait être de mise. Les enfants ne sont pas ici dans un contentieux, comme celui de l'autorité parentale ou de l'assistance éducative où ils sont indirectement concernés à travers leurs parents, mais dans une situation de parties à un procès, en l'espèce représentés par leur mère. Plus qu'ailleurs encore, on ne peut exclure les pressions ou les doutes. Jadis on croyait les affirmations de la mère en train d'accoucher (Creditur virgini parturienti, Lévy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, n° 162) sur la paternité de son séducteur, faut-il, sous prétexte qu'il s'agit d'enfants, croire forcément à la valeur de leurs affirmations ?