La distinction du terme et de la condition appliquée à la créance d'earn out


La clause d'earn out est une stipulation intellectuellement très stimulante. En accordant au cédant de droits sociaux la possibilité de percevoir un complément de prix calculé en fonction de paramètres financiers mesurant le succès de la société pendant une période de référence postérieure à la cession, elle réalise une double rupture. L'une que l'on pourrait qualifier de capitalistique, en ce qu'elle permet au cédant, sous une forme il est vrai indirecte, de continuer à profiter des bénéfices alors qu'il n'est plus associé. L'autre que l'on pourrait qualifier de temporelle, dans la mesure où elle introduit dans le contrat de cession une « dimension temps » peu compatible avec l'idée traditionnelle d'un contrat à exécution instantanée.

Au plan juridique, cette temporalité n'est pas sans conséquence. Par exemple, elle laisse place au jeu de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, qui impose une exécution de bonne foi et interdit les comportements de nature à faire obstacle au bon fonctionnement de la clause, là où parallèlement l'article 1591 du même code incite à regarder toute difficulté de calcul du complément de prix comme une cause potentielle d'indétermination et donc de nullité. L'exécution et la formation, le successif et l'instantané apparaissent alors comme des notions aux frontières incertaines.

Plus facile à résoudre est la question de qualification qu'implique cette dimension temporelle. La créance d'earn out est-elle une créance à terme ou une créance conditionnelle ? Dans une espèce où l'enjeu était de savoir, en matière fiscale, si la perception du complément de prix était certaine, l'arrêt rapporté penche avec raison pour la seconde solution. Ici, lors d'une cession d'actions conclue en 1997, les parties étaient convenues d'un complément de prix à calculer, lors de l'approbation des comptes de l'exercice 2001, en fonction de l'évolution de la capacité d'autofinancement générée par les exercices 1998, 1999 et 2000, laquelle devait être supérieure à un seuil fixé. Comme il s'agissait d'un « évènement incertain dans sa réalisation, la créance de complément de prix était affectée d'une condition et non d'un terme ».

A part l'approbation, cet arrêt n'appelle aucune observation particulière. Tout juste doit-on rappeler qu'avec la qualification de condition, le risque de potestativité est susceptible d'apparaître (V. précisément Com., 19 janv. 2010, n° 08-19.376, Rev. sociétés 2010. 165, note A. Couret, où, comme souvent, le cédant était demeuré à la direction de la société, de sorte qu'il appartenait aux juges de s'intéresser à sa capacité d'influence sur les paramètres retenus pour le calcul ; rappr. également Paris, 15 sept. 2011, Bull. Joly sociétés, 2012. 27, note A. Couret). Mais ceci est moins une mise en garde à destination des praticiens du droit des sociétés, qui connaissent bien le problème, qu'une illustration supplémentaire de ce que la vie des affaires ne peut s'abstraire des concepts du droit civil.

Encore que ce constat doive être aussitôt nuancé (V. infra, n° 5).

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